2019年8月23日下午，由上海市法学会消保法研究会、上海市法学会竞争法研究会主办，上海财经大学经济法与社会法研究中心承办，上海交通大学竞争法律与政策研究中心、华东政法大学竞争法研究中心协办的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”在上海财经大学法学院成功举办，来自上海交通大学、华东政法大学、浙江理工大学、上海政法学院以及上海财经大学等高校的专家学者，国家市场监督管理总局、上海市市场监督管理局等实务部门的专家和多家媒体代表参加了会议。

会议由上海财经大学党委常委、统战部部长、上海市法学会消保法研究会秘书长周杰普教授主持。她对大家的到来表示热烈的欢迎。

上海财经大学校长助理、上海市法学会消保法研究会会长郑少华教授代表主办承办方作了致辞，他指出国务院办公厅最近发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中提出“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”这是举办本次研讨会的一个大背景。当前，以“二选一”为代表的限制交易行为对市场竞争和消费者利益的影响显著，但不管是法律界还是经济学界对其违法性的认识都存在争议，从法律适用的角度看，“二选一”行为应当如何定性，在监管过程中如何获取证据，侵权行为的因果关系怎样判定，以及损害赔偿责任的认定等都需要我们认真研究和仔细分析，本次研讨会的召开对电子商务领域消费者权益的保护与竞争秩序的治理具有重要意义。

随后，在周杰普教授的主持下，与会嘉宾围绕限定交易行为对消费者、经营者及竞争秩序的危害性和违法性，不同部门法视域下限定交易行为的认定和规制以及电子商务领域竞争秩序和消费者权益保护的立法保障、行政执法及司法救济建议三项议题作了交流发言，展开热烈讨论。

华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英教授认为，平台竞争是“二选一”行为产生和发酵的根本原因，互联网经济改变了传统商业模式和市场监管方式。目前，市场上的“二选一”行为难以适用反垄断法，因为市场支配地位是认定行为违法性的一个前提，而网络经济独特的性质，让该领域的市场支配地位很难认定。竞争法的价值归根结底是保护消费者利益，其维护的是社会整体利益，在判断“二选一”行为的违法性时，应当重点考虑的是消费者的权利是否受到了损害。如果消费者在一个平台权利受到了损害，可以转移到另一个平台，但这种转移的成本如果非常高，甚至没有选择，可以认为平台竞争是有壁垒的。在实践中，可以通过考察消费者权利的行使状况，例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。

上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴教授在发言中重点谈及了限定交易行为对消费者、经营者及竞争秩序的危害性，他指出“赢者通吃”现象在平台经济抑或说互联网经济领域较为普遍，尽管“互联网+”能带动实体经济的发展，但是如今在互联网行业频频发生“二选一”行为，不仅不利于实体经济的发展，长期来看反而还会阻碍其发展，甚至会不利于稳定就业。“包容审慎”的监管原则强调的是“该管的管，不该管的不管”，而非放任不管。总体上，对“二选一”行为的监管，要从经济的持续发展来考虑，否则头痛医头，脚痛医脚，只从眼前考虑，可能会为以后埋下新的危机。

浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健教授认为，互联网时代，平台竞争已经白热化，限定交易行为（俗称“二选一”）日趋常态化，并呈现出如下三个突出特点，一是从集中促销期间发展到非促销期间，二是从小规模的二选一发展到大规模的二选一，三是从公开的二选一到隐蔽的二选一，甚至呈现了“无平台不二选一”的趋势。而且，限定交易的手段日益复杂化，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。通常而言，具有上述特点的限定交易行为有悖于互联网的开放、包容、创新的环境，违背了自由公平竞争的市场准则，以及妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，间接损害了消费者的利益，外部监管的介入势在必行，竞争法的适用也需要提速，这有利于促进平台经济规范健康发展。依据法理，可以适用于限定交易行为的竞争法有《反不正当竞争法》第12条、省级《反不正当竞争条例》相关规定、《电子商务法》第22条和第35条以及《反垄断法》第17条和第14条。上述三种法律规范，反不正当竞争法的适用相对比较简单，其次是电子商务法，而反垄断法的适用门槛最高。目前，我国已经出现适用《反不正当竞争法》第12条和省级《反不正当竞争条例》调查处理的限定交易案件，但其有相当大的局限性；电子商务法的适用亟需跟进，其中第22条和第35条的适用要激活；而反垄断法的适用则令人期待，适当的时候应发挥其破局的作用。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍副教授提出在适用反垄断法时，“滥用市场支配地位”的举证责任非常高，每一个步骤，尤其是第一步——相关市场的界定引起的争议都非常大，建议暂时搁置禁止滥用市场支配地位制度。他指出，德国《反对限制竞争法》第19条规定禁止企业滥用市场支配地位，第20条规定禁止企业滥用相对优势地位，后者主要考量的因素是交易相对人是否对经营者有经济依赖性，如果中小企业对大企业有经济依赖性，大企业利用该依赖性损害中小企业的利益、支配中小企业，就像“二选一”案例中，在电子商务平台上经营的经营者对平台有依赖性，如果平台利用依赖性要求他们二选一，则实际上涉及滥用相对优势地位。他建议可借鉴德国法相关法律规定，在反垄断法修订时，设置一个条款禁止滥用相对优势地位，直接针对“二选一”行为，尤其是互联网经济领域的“二选一”行为。

上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘认为，限定交易是中国电子商务发展到现在愈显突出的问题。但从执法角度来看，由于限定交易现在从显性转向隐蔽，因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报，但很多经营者往往对大平台有所顾忌，当执法部门调查时不敢大胆发声，采集有效证据较为困难。此外，执法部门在适用电子商务法时也存在一定的难度，主要是第35条中提到的“对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”这一条款，如何认定“不合理限制”“不合理条件”，有待进一步探讨和确认。

上海政法学院教授、上海市法学会竞争法研究会秘书长丁茂中认为，对“二选一”行为的监管要慎重，因为互联网行业发展这么快恰恰是政府管得少；此外，竞争法的适用更要慎重，尤其是“二选一”行为涉及的对象有的是针对平台内经营者，比如平台限制平台内经营者的促销行为；有的则直接针对消费者。如果涉及到消费者，可能要与消费者权益保护法区分开来，否则消费者权益保护法和竞争法的适用就可能发生错位。

上海交通大学法学院教授、上海市法学会竞争法研究会副会长李剑表示，对“二选一”行为进行法律规制时，必须严格遵循各个部门法的基本分析框架，不管“二选一”行为到底有没有可能违反《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《消费者权益保护法》，都需要依据上述法律的相关规定进行研判。鉴于互联网行业存在双边市场、网络效应等行业特性，在进行反垄断法分析时面临很多分析技术上的挑战，对此可以采用一些间接证据，借助替代性的分析工具来解决《反垄断法》的适用难题。例如，传统上都是依据相关市场界定、市场份额判定市场支配地位，如果有些行业有足够的数据和证据支持的话，则可以不用这种直接认定的方式，而采用间接证据来认定市场支配地位。

上海市市场监督管理局反不正当竞争处处长韦浩指出，电商平台与平台内经营者间的“二选一”问题一直是法学界关注的焦点，但在实践中，《电子商务法》《反不正当竞争法》等对“二选一”的规制和处置存在一定的争议，执法部门在处理“二选一”案件时也会面临一些困惑。而近日国务院办公厅印发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确指出，要“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为”，这说明国家认为限制交易行为不利于互联网行业形成自由公平的竞争秩序，危害消费者的利益。作为执法部门，将积极落实该《意见》，对于违反市场秩序、违反公平竞争的电商平台，将依法查处。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚副教授指出，在谈及“二选一”行为的法律规制问题前，首先必须要明确平台到底是什么性质，然后才能讨论适用反不正当竞争法、反垄断法还是电子商务法。如果将平台定义为单一市场，平台和市场有交叉，甚至将市场完全覆盖住，平台就是单一市场，这时候认定该平台有优势地位，乃至支配地位，依据反垄断法处理没有问题。但现实生活中很多平台跟市场交叉覆盖，其市场份额无法做出判断，也无法判断这个平台在其细分市场上的份额，这时就无法适用反垄断法。平台跟市场之间到底是什么样的关系，在没有解决这一问题之前，就贸然判断“二选一”行为是合法还是违法是不合适的。

上海交通大学竞争法律与政策研究中心副主任、院长助理侯利阳教授认为，从反垄断的角度讲，“二选一”行为应当定性为独家交易行为，在现实中可能表现为忠诚折扣等变体。对于独家交易行为，我国还没有真正建立起来一个分析框架，执法机构在处理问题时往往认为用独家交易来处理可能比较为难，因为独家交易既不是纵向垄断协议，也不是滥用市场支配地位，大家都比较谨慎，就采用了其他的方式来处理，但这引发了“同案不同判”的现象，应当尽快构建独家交易行为的反垄断分析方法。对于“二选一”行为的反垄断法规制，需要遵循滥用市场支配地位的分析框架进行认定，即从界定相关市场到确定市场支配地位，再到分析垄断行为构成与否以及认定行为人有无合理理由。

上海市市场监督管理局反垄断和价格监督检查办公室副主任王峥指出，互联网行业有其特点，比如，具有市场支配地位的平台经营者不一定盈利，在当前的发展阶段，平台经营者之间竞争的首要目标是用户，而不是价格或者销量。但不管怎么说，今天都在讨论的独家经营或者排他性条款，从表象上来看，其是粗暴的竞争手段，在互联网领域的市场竞争环境当中，应当提倡良性的竞争方式。在谈及反垄断法的适用时，他认为按目前情况来看，在滥用市场支配地位的认定中，相关市场界定和市场支配地位判定仍是无法回避的分析环节，这是执法实践中的难点和痛点，需要理论和实务界积极应对，并研究出解决方案。

上海市法学会竞争法研究会副会长李孝猛强调，就消费者利益保护而言，反垄断法有其特殊的定位，即它不是对个体消费者权益的保护，而是维护整个消费者群体的福利，因此不会针对特定的个别消费者的权益保护进行执法。就“二选一”行为的反垄断法规制而言，执法机构秉承“审慎监管”态度，严格遵循滥用市场支配地位行为的分析框架进行认定。

上海财经大学法学院教授刘水林指出，“二选一”行为的法律规制目前存在两个方面的问题，一是没有诉讼案件，这是因为私人诉讼成本太高、胜诉率太低，但反垄断诉讼不仅给予受害者救济，更是要维护市场竞争秩序，从这个角度上讲，可以考虑激活反垄断公益诉讼。二是存在公共保护难的问题，这是因为目前对平台“二选一”的执法较少。除了违法性难判断外，目前法律对处罚量的规定不合理，执法过程当中应该突破，根据违法时间长短、市场大小等做出处罚。

国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局反不正当竞争处处长吴心旷表示，“二选一”行为是随着互联网经济、数字经济发展所出现的一个必然结果，是激烈竞争导致的一个必然结果。就“二选一”行为的法律规制而言，有可能涉及到反不正当竞争法、反垄断法和电子商务法，执法机构在监管时着重考虑两个方面：一是要保护企业自由竞争的权利，二是除了要保护企业自由竞争的权利外，还要保护企业公平竞争。

最后，上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授，上海财经大学校长助理、上海市法学会消保法研究会会长郑少华教授进行了总结发言。

王先林教授指出，就限定交易行为的法律规制而言，消费者权益保护法直接介入可能空间不大，从最直接的方面来讲，可以介入的部门法有三，分别是《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》，从适用难度上讲，《反不正当竞争法》最低，《电子商务法》次之，《反垄断法》最高。总体上，对于互联网平台或者电子商务领域的法律规制，要遵循包容审慎的态度，但包容审慎不是放任不管，从电子商务发展早期来说，看不准的先等等，但是发展到一定阶段以后，可能还要兼顾，目前来说要逐步的重视后者。国办发布的《意见》特别强调保护平台相关市场主体公平参与竞争，而不是通过滥用技术手段或者说其他的优势地位把竞争者排挤出去。在执法过程中，不一定非要处罚，执法的主要目的是维护消费者利益和保护市场竞争，除了罚款和其他硬性处罚外，还可以采用行政指导等更软化的执法手段。

郑少华教授对研讨会上与会嘉宾的发言进行了归纳总结，认为此次研讨会围绕如下几个问题作了深入交流和探讨：一是平台的性质到底是市场还是企业，二是限定交易行为中购买者和供应者的认定，三是限定交易行为到底是不正当竞争行为还是垄断行为，四是限定交易行为侵犯了市场竞争秩序还是消费者利益，五是对于限定交易行为应当秉持何种监管态度，六是对于限定交易行为的规制诉诸于行政执法还是司法救济，七是针对限定交易行为的司法救济应当采取私人诉讼还是公益诉讼，八是关于法律适用的研究视角，一个是内部视角，一个是外部视角。总的来说，共识大于分歧，与会专家就上述问题达成诸多共识，提出了不少好的意见和建议。最后，他对本次研讨会的参与者和支持者表示了感谢。

本次研讨会气氛十分热烈，围绕电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题，专家们基于不同的部门法视角提供了许多新颖独到、颇具价值的观点和看法，为电子商务领域的法律治理提供了有益的思路。研讨会在与会嘉宾热烈的讨论中圆满结束。

上海财经大学法学院袁波老师供稿