本院认为：本案为滥用行政权力排除、限制竞争案件。根据双方当事人的诉辩情况及本案案情，本案二审中的争议焦点为：一审法院驳回建信云公司的起诉是否正确。

      根据行政诉讼法第十三条第二项的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。行政诉讼法第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据行政诉讼法第四十九条第一项的规定，提起行政诉讼的原告是符合行政诉讼法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。行政诉讼法第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二条第二款规定：“行政诉讼法第十三条第二项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。”根据该司法解释第十二条第一项的规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，《措施》系海南住建厅等部门制定的可普遍适用于海南省内房屋建筑和市政工程招投标活动的文件，可反复适用且实施对象不特定，属于行政机关制定的规范性文件（建信云公司亦认可《措施》属于规范性文件）；而《通知》系《措施》的配套文件，亦属于行政机关制定的规范性文件。建信云公司在起诉时，所针对的行政行为（即被诉行为）为海南住建厅、海南公共资源中心违反公平竞争审查标准与广联达公司实施“机器管招投标”政策措施的行为。可知，建信云公司明确的被诉行为为实施涉案系统的行为，但实施涉案系统的前提包括制定并发布《措施》和建设涉案系统；其中，可被识别为具体行政行为的是建设涉案系统的行为。由此，本案应对建设涉案系统的行为和实施涉案系统的行为分别进行考量，本院具体分析如下：

      （一）关于建设涉案系统的行为，该行为具体表现为行政机关依法招投标建设涉案系统的行为，属于针对某一具体事项、某一特定群体的行为，系可诉行政行为。在此种情况下，本案属于行政诉讼的受案范围，此时应进一步考察建信云公司是否与建设涉案系统的行为具有利害关系。行政机关在建设涉案系统过程中依法进行了招投标，此时参与招投标的经营者如果认为行政机关与广联达公司之间的某些特定行为构成滥用行政权力排除、限制竞争进而提起行政诉讼，则该经营者属于与建设涉案系统的行为具有利害关系的原告。但是建信云公司主张的涉及其公平竞争权的竞争并非参加招投标争取建设涉案系统机会的竞争，而是就涉案系统而言更为下游的可供第三方使用的工具软件（例如计价软件）领域的竞争，故建信云公司与建设涉案系统的行为不具有利害关系；而且参与招投标并中标的经营者是否会因其参与建设涉案系统而在工具软件领域获得一定的竞争优势本身也并不属于行政机关在决定建设涉案系统时所应当考量的因素。另外，根据在案证据，建设涉案系统的行为实施主体为海南省人民政府政务服务中心，并非海南住建厅和海南公共资源中心。

      （二）关于实施涉案系统的行为，该行为具体表现为在海南省内依法必须招标的房屋建筑和市政工程招投标活动中实施涉案系统的行为，该行为系行政机关制定出具实施有普遍约束力的规范性文件的行为；同时，该行为具有持续性，并非仅系已经发生的过去行为，还包括正在发生的当前行为以及以后将要发生的同类行为，且不同时段所针对的行为对象及其数量不特定，换言之，该行为不属于针对某一具体事项、某一特定群体的行为。据此，实施涉案系统的行为系行政机关以不特定的主体为对象制定出具实施有普遍约束力的规范性文件的行为，不属于可诉行政行为。在此种情况下，本案不属于行政诉讼受案范围。

      （三）建信云公司所称其受到不利公平竞争影响与海南住建厅、海南公共资源中心建设并实施涉案系统的行为均缺乏因果关系，建信云公司所称涉案系统与工具软件之间存在“裁判员”与“运动员”关系亦不能成立。建信云公司在本案诉讼中的核心理据有二：一是海南住建厅制定《措施》为部分经营者实施垄断行为提供便利条件。二是广联达公司曾参与涉案系统的开发，熟悉涉案系统功能和掌握更多信息资源，又同时开发有可与涉案系统对接使用的工具软件，由此广联达公司的工具软件取得竞争优势，从而排除、限制建信云公司等其他工具软件经营者的竞争。对此，本院分析指出：第一，海南住建厅制定《措施》旨在规范海南省内房屋建筑和市政工程招投标行为，如上所述，在实施《措施》建设涉案系统过程中，海南住建厅难以考量参与招投标并中标涉案系统开发的经营者是否会因其参与建设涉案系统而后来在工具软件领域获得一定的竞争优势，故要求海南住建厅当初即作出上述考量并不合理合法。如果广联达公司之后取得竞争优势，究其因，基本上就在于其正当或者不正当地利用了《措施》，而非海南住建厅有意或者不当为其后续竞争提供便利。第二，退一步而言，即使广联达公司在参与涉案系统开发后，进行开发推广与涉案系统对接的工具软件，并取得一定竞争优势乃至市场支配地位，其取得该竞争优势也很可能是其通过参与涉案系统开发招投标获得开发机会并付诸创造性劳动所正当获得；相比之下，建信云公司没有参与上述招标并取得相同交易机会，相应没有取得后续竞争优势，也是其当初没有积极参与市场竞争所致。广联达公司与建信云公司是否取得竞争优势均是市场公平竞争的结果。反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，但原则上并不禁止经营者取得市场支配地位（构成法定经营者集中除外）。特别是经营者通过正当竞争取得一定的市场竞争优势，符合市场公平竞争的合理预期，理应受法律保护。如果广联达公司在取得市场支配地位后进一步滥用该地位，则可依法另行追究，但该行为不属本案行政诉讼的审理范围。第三，涉案系统开发完成后由海南住建厅、海南公共资源中心掌控，但本案并无证据表明其还参与下游与涉案系统对接的工具软件的开发推广，故海南住建厅、海南公共资源中心与建信云公司之间不存在“裁判员”与“运动员”的关系。广联达公司曾参与涉案系统的部分开发，本案并无证据表明其在完成部分开发并交付成果后，还继续操控涉案系统运行与决策。如果广联达公司无此类操控行为，则其与建信云公司等其他开发工具软件的经营者之间，也非“裁判员”与“运动员”的关系，充其量是一个掌握更多比赛（竞争）信息的“运动员”与其他“运动员”的关系，而在此情形之下将一个前期通过正当竞争和努力付出而掌握更多比赛（竞争）信息的“运动员”排除于比赛（竞争）之外也难谓公平。而对广联达公司取得上述竞争优势是否应进行反垄断法律追究，从根本上还需回归上述法律问题，即其是否存在滥用市场支配地位的行为。故建信云公司所称涉案系统与工具软件之间存在“裁判员”与“运动员”关系，既缺乏事实与法律依据，也并不恰当，有关争议也超出本案行政诉讼的审理范围。

      另外，海南住建厅向一审法院提供的《海南省住房和城乡建设厅公平竞争审查表》，初步表明海南住建厅在制定《措施》的过程中曾进行公平竞争审查，且对《措施》的公平竞争审查并非人民法院职责范围。

来源：知产宝