8月9日下午，由知产力联合国内几所知名院校举办的“反垄断视域下的自主可控操作系统发展研讨会”在北京举行。会议聚焦封闭系统相关市场界定、操作系统商业模式设计及欧盟数字市场法案与国内监管等核心议题，旨在通过探讨华为原生鸿蒙系统发展路径，为自主可控操作系统反垄断执法和司法提供理论支持与实践指引，并为我国数字经济常态化监管提供学术共识。知产宝CEO普翔主持会议。

第一单元 封闭系统的相关市场界定——以鸿蒙系统为例

      会议第一单元聚焦以华为原生鸿蒙系统为代表的封闭系统的相关市场界定问题。

      上海交通大学凯原法学院讲席教授王先林通过线上方式围绕“封闭系统应用商店反垄断规制中市场界定的合理边界”展开论述。他指出，在数字经济时代，数字平台的网络效应、多边市场等特性对传统反垄断分析框架提出了挑战，但认定封闭系统的应用商店是否构成独立的相关市场仍须遵循反垄断法中界定相关市场的基本分析方法。考虑到数字平台的复杂特性可能难以界定出非常精确的相关市场，因此这种情形下可以考虑对相关市场界定进行精简化处理。他对比了中国“金某诉苹果案”和美国“Epic诉苹果案”在应用商店相关市场界定方面的差异，并指出中国法院认定了限于iOS苹果应用商店的相关市场，而美国法院则界定了包括苹果应用商店和安卓应用商店在内的跨平台应用分发服务。基于此，王先林教授认为，合理界定封闭系统应用商店的相关市场，应充分认识到封闭系统应用商店的“双边市场特性”，应用商店本质上属于中介服务提供者，连接了开发者和消费者，而非直接向消费者销售产品。此外，他还强调，考虑到开发者在不同应用商店中分发应用（即跨平台发布）、消费者可以在其持有的不同设备上跨平台登录的情况，因此应当审慎认定封闭系统中的应用商店构成独立的相关市场，以避免因采取单边分析方法（如仅考察消费者侧的替代性）而导致忽视开发者跨平台发布应用的实际竞争约束，还可能导致将华为鸿蒙的应用商店（App Gallery）界定为独立的相关市场，进而得出封闭性应用商店的经营者（如华为）具有市场支配地位这样不严谨的结论。最后，王先林教授还认为一些经济学者的较为独特的思路也值得关注，即将智能手机市场作为相关市场，从消费者角度而言，部分消费者可能会由于安全性考虑选择封闭系统，而部分消费者则会考虑更开放的安卓系统，而中国市场上并不存在任何一家手机的市场份额超过50%。

      中国政法大学国际法学院教授戴龙随后进行了“操作系统相关市场界定和竞争分析”的主题分享。他介绍了相关市场界定的传统方法及数字经济时代的变化，亦认为相关市场界定是工具，并非目的。基于此，在部分情况下，可直接评价竞争效果，无需界定相关市场。进一步地，戴龙教授以“操作系统—应用商店—App生态—衍生市场”四层结构剖析移动终端操作系统相关市场竞争格局，指出在当前各大应用商店竞争的背景下，应用商店本身也不构成一个单独的相关市场。具体地，他以其持有的不同设备举例，即使不同类型的操作系统并不相互兼容，但并不影响他可以在不同设备上登录其同一抖音账号并访问相同内容。此外，他还从当前国家强调治理的“内卷式竞争”角度分析，内卷式竞争”禁止内耗的低价格竞争，鼓励经营者保留经营利益，以从事创新性研发。以2023年最高法判决的2件知识产权滥用案例（扬子江案，日立金属案）为例，戴龙教授认为，这亦表明了我国司法机关在反垄断领域的态度转变，重视反垄断法中“鼓励创新”的立法目的。最后，他对其核心观点进行了总结：1）不应过窄界定相关市场，以避免手机厂商转向同质化的安卓系统，出现“千OS一面”的同质化现象，形成低水平的“内卷”局面；2）应用商店不构成单独相关市场。考虑到各大主流应用商店间的竞争激烈，应避免过度监管，进而产生“寒蝉效应”；3）鼓励创新，避免内卷。应贯彻《反垄断法》“鼓励创新”的立法宗旨——其规制对象应限于滥用行为，而非技术路线选择。基于此，在涉及应用商店相关市场界定时，应持谨慎态度，以避免界定过窄的相关市场。

      在自由讨论环节，中国社会科学院法学所研究员王晓晔、南京大学法学院教授方小敏、华东政法大学知识产权学院教授原晓爽等嘉宾进一步补充。王晓晔老师分享参与华为诉IDC案的经历，指出标准必要专利相关市场界定需兼顾技术特性与市场实际。方小敏教授支持王先林教授的观点，赞同相关市场界定需同时进行消费者侧和开发者侧的替代性分析，而不能仅从开发者角度或仅从消费者角度进行替代性分析，也要考量售后市场、上下游市场等“具有紧密竞争关系的市场”。原晓爽教授则表示，针对反垄断案件，司法和执法中目前需要考虑“知识产权本身具有法定垄断属性”这一特性，即知识产权本身的特点便涉及“授予权利人垄断权利”，是否权利人超出了权利边界构成了滥用行为。因此，在具体案件中，应当依据具体证据以及从技术角度分析，是否存在可替代产品或服务的。

第二单元反垄断视域下操作系统商业模式设计的挑战

      第二单元中，嘉宾围绕反垄断视域下操作系统商业模式设计的挑战展开研讨。

      华东政法大学知识产权学院宁度老师以“应用商店定价行为的反垄断法经济学分析”为题，用经济学框架拆解了统一费率与差别费率的合理性。他指出，“竞争自由”乃竞争法的首要原则。“竞争自由”意味着实际上企业并不存在“竞争自由绝对权”或“自主经营绝对权”。基于此，可以推断出“单个竞争者所受到的竞争损害实际上是中性的”，并不必然导致排除或限制竞争的效果。进一步的，宁老师指出，这也是与反垄断法“保护竞争，而非竞争者”的目的相一致。即，“利益损害”并不等同于“竞争损害”。基于此，统一费率与差别定价均具有商业合理性，反垄断分析应重点考察收费结构是否导致特定应用品类被系统性排除。反垄断法干预定价行为的前提是存在不合理提高价格或降低产量、损害消费者福利、损害市场配置效率的实质损害。具体到应用商店领域，宁老师认为，个案中，实际上很难证明应用商店通过其针对下游开发者的定价，与竞争对手合谋或阻碍竞争对手，从而减轻自身竞争压力的行为，会产生“竞争损害”。首先，上游应用商店和下游开发者并非竞争对手。其次，上游应用商店并不存在反垄断法上的义务给下游交易相对人提供所谓的“公平、平等竞争的地位”。他认为，由于不同应用商店的分成模式具有高度复杂性和多样性（如交叉补贴、谈判交易成本、创新成本等），并不存在统一模式，应用商店经营者实际上很难单纯通过定价行为造成竞争损害。因此，单纯的定价行为（即使是“拍脑袋的定价”），应当归属于市场进行调节。如果没有造成竞争损害的情况下，则不应当由反垄断法进行干预。

      南开大学竞争法研究中心主任陈兵从“技术路线—商业模式—竞争结构”三元体系切入，探讨封闭系统与开放系统的合理性标准。他认为闭源与开源只是不同的技术路线和操作系统部署模式，各有优缺点，基于“技术中立”原则，实际上亦无法从法律上对开源和闭源的技术选择进行批判。封闭系统在防止欺诈应用、保障安全、保护知识产权及技术路线竞争方面具有优势，开放或封闭的操作系统设计选择不应被视为反竞争。具体地，以“侧载”这一封闭系统通常禁止的技术措施为例，陈兵教授认为，侧载限制有助于专注于原生生态系统，确保平台的安全性与完整性，使得应用审核和安全更新发生在一个更受控的环境中，是封闭系统的重要特征。因此，封闭系统的相关技术限制实际上是植根于合法且正当的商业目的和公共利益考量。此外，他认为，封闭系统在特定市场条件下，能够带来多重促进竞争的效应，而非简单地限制竞争。考虑到数字市场的复杂性，对封闭系统采取僵硬的“本身违法”将扼杀创新，甚至会减损消费者长期福利的增进。基于此，操作系统设计者应对其系统创新和部署有充分的自主权利，其经营者在选择使用何种操作系统以及如果在系统上搭载各类应用商店等时也具有自主选择和经营的权利。

      上海政法学院竞争法研究中心主任丁茂中则围绕平台反垄断民事诉讼，强调反垄断司法应当保持高度的谦抑性，避免进行司法扩张。他指出，基于反垄断法的“经济宪法”地位，其适用应当保持高度的谦抑性，尤其是针对利益比较复杂、动态性比较强、影响比较广的平台反垄断民事诉讼案件。《反垄断法司法解释》对原被告双方举证责任作了适度调整。以对原被告双方举证责任规定的条款为例，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。这一规则与民事诉讼法的举证规则一致，即“谁主张谁举证”，应当在反垄断司法实践尤其是涉及平台诉讼中严格遵守。丁茂中教授表示，保持高度的司法谦抑性和举证规则有助于最大程度确保我国平台经济的稳健发展，尤其是考虑到，平台面向的交易对象通常较广泛，且我国反垄断法并未对民事诉讼的原告资格作出任何限制（尽管《民事诉讼法》第122条规定了原告应证明其与案件存在直接利害关系）。如此一来，诉讼可能会嬗变成为竞争手段，给平台企业正常经营过程造成不必要的诉讼负担。此外，考虑到数字平台的复杂特性可能难以界定合理的相关市场边界，因此在部分情形下，亦可以考虑不界定相关市场。对此，丁茂中教授建议：1）严格根据《反垄断法》规定的构成要件进行垄断行为的法律认定；2）按照统一科学的反垄断民事诉讼规则落实当事人的举证责任；3）若原告未完成举证责任时，可以直接认定不存在滥用行为。否则，将会增加平台企业针对反垄断案件的应诉成本。

第三单元欧盟数字市场法案与中国的反垄断监管

      会议第三单元探讨了2022年11月起生效、2024年3月正式落地施行的欧盟《数字市场法》（DMA）与中国的反垄断监管政策，从宏观层面讨论了反垄断的政策考量。

      中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔批判性检视了欧盟DMA模式。她简要介绍了欧盟DMA的背景、主要内容，系统梳理了DMA的“守门人”量化标准，并指出，欧盟依据量化标准认定“守门人”并实施一揽子事先禁止性规定，大大降低反垄断执法标准，其奉行的“大即是坏”逻辑，可能缺乏客观性与公正性，增加企业合规成本。如，欧盟将“守门人”被视为公共承运人不合理性，与企业的盈利目标相悖。她认为，大型科技企业不能被当然地认定为“公共承运人”，否则我国的财政、政治、经济上均会承担较大压力。此外，将大型科技企业认定为“公共承运人”或“公用企业”，实际上也与我国发展市场经济体制的内核不一致。此外，她还强调了欧盟DMA出台的政策背景：将不具有反竞争的行为视为“本身违法”目的是遏制美国和中国企业发展，从而使欧盟中小企业受益。基于此，王晓晔老师认为，中国并不存在欧盟所面临的“反垄断调查周期长”、“当前法律不足以规制反垄断行为”等问题，因此不应盲目引入欧盟模式，而应坚持逐案评估，给予当事人效率抗辩和法律救济的机会。

      南京大学法学院教授方小敏结合中国数字平台监管发展变化分析了欧盟DMA的不适用性。她首先介绍了我国平台监管的动态发展变化，指出我国平台监管主要经历了“粗放监管——审慎包容监管——强监管——2023年以来常态化监管”的过程。当前已回归审慎包容和实事求是，党的二十届三中全会明确提出“应促进平台经济创新发展，健全平台经济常态化监管制度”，且中共中央亦明确提出，到2035年“进入创新性国家前列”。基于此，无论是反垄断执法抑或司法，均应将有利于促进“创新”作为重要考量标准。她指出，数字经济中，差异化竞争而非模仿竞争才是核心要义。欧盟DMA不可抗辩的直接规制模式本质上放弃了竞争损害分析作为行为违法性判断标准，一旦被认定为守门人（如当前欧盟已认定的6家企业），即使在个案中守门人的行为是有利于竞争也可能无例外地被一律禁止。这将会抑制数字市场竞争与创新，背离维护公平竞争的法律目的。她认为，中国的平台经济常态化监管应延续包容审慎的监管理念，结合平台经济多边市场特性，构建动态监管框架，回归竞争损害分析，确立“创新友好型监管”。

      华东政法大学知识产权学院教授原晓爽围绕创新介绍了知识产权保护与竞争行为的边界。她首先介绍了我国当前的政策，知识产权法和竞争法的共同目标始终均为“保护创新”， “推动科技创新、推动新质生产力发展”亦是二十届中央政治局集体学习中所强调的。对此，她认为，封闭系统实际上是4.0智能化时代的产物，围绕着新质生产力和科技创新展开。基于此，在司法和执法过程中，应对知识产权法和反垄断法同时予以考量。进一步地，原晓爽教授还从我国立法角度出发，引用《民法典》第123条强调了“知识产权的私权属性”，为“专有权”和“垄断权”； 同时，《反垄断法》第68条亦规定了，反垄断法不规制行使知识产权行为，而是滥用知识产权的行为，因此应区分“创新带来的竞争优势”和“滥用支配地位”的本质差异，避免因规制过度抑制技术创新投入。以原生鸿蒙系统为例，她指出，我国在经历了对平台经济的一系列高强度执法后，当前已回归了常态监管。封闭系统如华为原生鸿蒙系统，是高质量创新的实现，且促进了安卓系统的进一步发展，对于推动科技进步和社会发展具有重要意义。在反垄断执法/司法中考虑到平台的创新特性，从而避免“内卷式”、“内耗型”竞争的不利局面，以促进高水平的创新型竞争。最后，原晓爽教授强调，大量经济学与管理学研究表明，“封闭生态系统”及其保障机制具有多重私人秩序功能，能够有效解决市场失灵问题。在竞争未受损害的市场施加反垄断约束，将不必要地干扰有益的私人秩序，破坏市场机能，最终背离反垄断政策的初衷。

圆桌论坛实务视角下的操作系统反垄断实践

      会议最后举行了以“实务视角下的操作系统反垄断实践”为主题的圆桌论坛。

      中国社会科学院大学教授李明德线上发言指出，知识产权本身就是“垄断”的权利。专利强制许可制度运行多年无一例实践，且大部分专利实践中都是可被“绕过的”。 从这个角度来说，知识产权领域是否存在应当被予以规制的滥用行为有待考量，建议给予平台更多发展空间。

      北京市海淀区市场监管局公平竞争科科长周晔分享了基层公平竞争审查的困惑：地方政府通过奖补、优惠政策“内卷招商”，反垄断执法如何既踩刹车又不伤及经济活力，需要更高层级的制度配套以及部门之间的更多联动。

      杭州市中级人民法院知识产权审判庭法官叶胜男结合具体案件介绍了替代分析法的适用，强调应从“核心商品”出发，分析具有紧密替代关系的商品/服务。叶法官表示，在界定封闭系统应用商店时，应考虑双边/多边市场特性，网络效应，因此与传统的市场界定方法存在区别。此外，叶法官还提到，涉及数字平台相关市场界定时，还应当考虑其作为中介平台的特性，即数字平台并非直接销售商品，而是提供中介服务。基于此，应审慎认定封闭系统中的应用商店构成独立的相关市场，避免“100%相关市场”的误判。

      中国人民大学经济学院讲师李子硕最后补充称，在认定数字平台是否违反反垄断法时应当审慎。从技术起源来说，封闭系统或开放系统实际上是由商业模式所决定的，并非是主要基于反垄断法意义上的排除竞争或限制竞争目的。李子硕讲师表示，若国家强制干涉平台由封闭系统转向开放系统，或相反，均可能导致企业投入巨大成本，且难以完整转换。此外，从用户安全出发，针对当前很多家用智能设备，封闭性可能是趋势。具体到华为原生鸿蒙系统进入市场这一事实，这恰恰说明了相关市场上是存在竞争的，不存在市场进入壁垒的。

      本次研讨会通过学术与实务的碰撞，为自主可控操作系统反垄断规制提供了多元视角。与会专家强调，相关市场界定需审慎包容创新，商业模式规制应平衡安全与发展，欧盟经验需结合中国实际选择性借鉴。面对全球数字博弈，中国应在坚守法治底线的同时，为技术创新留下足够的试错空间。

      原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/ZXyRwcFb6F2dmTi6ijdEXw