主办单位:上海市法学会竞争法研究会
上海交通大学竞争法律与政策研究中心
《民主与法制》周刊专访王先林教授
发表时间:2021-06-04 阅读次数:6621次

 

我国平台经济领域反垄断法治建设进入快车道

——访上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林

 

  今年4月,阿里巴巴因滥用市场支配地位实施“二选一”行为,被处182.28亿元罚款,成为上半年最热门的经济事件之一。什么是“二选一”?如何确定其是否具有市场支配地位?怎样构成滥用市场支配地位?……这些平台经济反垄断相关法律问题,成为社会各界关注的重点。本社记者对王先林教授进行了专访,就大家关心的法律问题做详细解答。

  

  记者:请您谈谈平台经济反垄断的重要性和紧迫性。

  答:互联网平台作为数字经济时代最重要的基础设施之一,在提高我国经济发展效率和质量、丰富和方便人民生活等方面发挥着非常重要的作用,受惠于我国这个全球最大的市场,更得益于我国政府部门鼓励发展和创新的政策举措,平台经济发展非常迅猛,最终孕育出了一批能够走在世界前列的巨型平台企业。这些平台企业在某种程度上成为我国综合国力提升、国家形象改善的象征,平台经济也因此成为我国可以直接与西方发达国家同台竞技且不逊色的领域。但与此同时,平台经济领域存在的一些问题也日益受到关注,平台竞争已经成为我国互联网竞争的主要形式,有关平台垄断的质疑和争议越来越多,平台反垄断的话题和执法行动越来越受到关注。近半年以来,中央有关会议均明确要求强化反垄断和防止资本无序扩张,明确“要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范”,同时,“要加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为”,强化平台经济领域的反垄断已成为我国关系全局的紧迫议题。

 

  记者:法治在平台经济健康发展中,发挥什么样的作用?

  答:竞争是市场经济的精髓和活力源泉,具有不可替代的积极作用。但同时在竞争中,也存在着排除、限制竞争的倾向,主要表现为经营者达成垄断协议,经营者滥用市场支配地位,具有或者可能具有排除、限制竞争的经营者集中。这种消极倾向如果不加以规制,则会扭曲了市场竞争机制,破坏自由公平的市场竞争秩序,使市场竞争的积极作用不能得到正常发挥。值得注意的是,这种消极倾向作为“市场失灵”的表现,是不能通过市场本身来得到抑制和矫正的。反垄断法通过维护竞争的自由和公平,完善有效竞争的市场结构,预防和制止排除、限制竞争的行为,从而维护市场竞争秩序,促进经济健康发展,为政府运用公权力来矫正这种市场失灵提供法律上的依据和保障。反垄断既是市场经济的内在要求,也是各国的普遍做法。在现代市场经济条件下,制定和实施反垄断法是国家调节经济的一种普遍和重要的方式和职能。社会主义市场经济本质上是法治经济,平台经济不是法外之地,必须纳入法律的轨道进行治理,互联网领域尤其是平台领域的反垄断,是互联网领域法治化的具体体现,也是国家治理体系和治理能力现代化的生动实践。 

 

  记者:请您谈谈我国平台经济反垄断法治建设的由来和现状。

  答:反垄断法被称为“经济宪法”“自由企业的大宪章”“市场经济的基石”,地位和作用极其重要。目前世界上大部分国家和地区都有了各自的反垄断法。回顾改革开放四十余年,我国随着社会主义市场经济的逐步建立,反垄断法治建设也在加速发展中。已知最早的一份反垄断意义的法律文件,是1980年10月由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。该规定首次提出了反垄断的任务。1992年我国确立建立社会主义市场经济体制的改革目标后,市场竞争机制的地位和作用更为重要,从法律上反不正当竞争和反垄断的要求也更为迫切。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》也包括了相关反垄断的制度规则。2007年8月30日通过、2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》标志着我国反垄断基本法律制度的确立,其在具有维护竞争自由和保护消费者利益的一般作用外,还具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。

  众所周知,传统产业和数字产业、线下和线上的市场经济,都适用反垄断法,因此,反垄断法及其配套的行政法规、规章、指南和司法解释等规范性文件都适用于平台经济领域。除基本法律外,还有一个行政法规,即《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,在2018年机构改革前,三家反垄断执法机构(国家发改委、商务部和国家工商总局)分别发布了十多个相关的反垄断行政规章。2019年,新组建的国家市场监管总局发布了4个统一的规章:《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》。在反垄断指南层面,国务院反垄断委员会在2009年发布了《关于相关市场界定的指南》,2019年以来又先后发布了《关于汽车业的反垄断指南》等6个反垄断指南,其中,2021年2月7日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》更是直接针对平台经济领域的。在司法解释方面,最高人民法院2012年发布了一个垄断行为引发民事纠纷的司法解释。可以说,反垄断法及其配套的行政法规、规章、指南和司法解释等规范性文件构成的反垄断法治建设日趋完备起来,并随着平台经济发展出现的新情况,不断加强和完善平台经济领域的反垄断法治建设水平。

 

  记者:当前,平台经济垄断有哪些表现形式? 

  答:凭借技术和资本的巨大优势,一些平台企业的经营规模迅速扩张,业务领域快速扩大,形成了更强的用户黏性,损害消费者的情况也时有发生,中小微企业的生存空间被大大压缩。特别是一些巨型平台企业先通过引入资本进行大量补贴,把同行竞争者赶出市场,垄断市场后再进行涨价。借助于互联网平台的新商业模式和新兴数字技术的创新应用,垄断行为的形式和内容都发生了重大变化。从反垄断法的角度来看,平台经济领域较为典型的涉嫌垄断行为主要包括:一是数字化的卡特尔。卡特尔是舶来词,通俗讲就是一种垄断协议。通过使用同一特定的定价算法和历史定价数据协调定价,达成价格合谋,平台企业之间进行数据的选择性共享,从而瓜分市场份额。二是数据滥用行为。通过滥用非公开数据精准掌控目标客户,例如,有不少网购达人有过“大数据杀熟”的经历,高级会员有时候反而要付出更高的价格,这种乱象在国内酒店预订平台、外卖平台、售房平台等均曾被媒体曝光过。三是掠夺性定价行为。通过交叉补贴等方式,以低于成本的价格销售商品或服务,将客户锁定在平台的生态系统中,从而挤压竞争对手并占领市场。四是拒绝交易行为。通过拒绝与第三方开展业务,从而剥夺市场参与者的竞争可能。五是限定交易行为。限定他人按照自己的意愿进行交易,从而排斥其他经营者的公平竞争。例如,国内电商平台“二选一”的行为,通过迫使平台内经营者或合作方站队,放弃与其他平台合作的机会。六是搭售行为。将两种或两种以上商品或者服务捆绑成一种商品进行销售,以致购买者为得到其所想要的商品就必须购买其他的商品。七是自我优待行为。通过操纵算法等行为,实施自我优待行为明显存在对于竞争者的歧视性。八是扼杀型并购行为。不少初创企业面临“要么被收购,要么被消灭”的境遇,使得本身就具有寡头垄断倾向的大型平台进一步巩固其市场支配地位,而创新者的进入将变得异常困难。

  从反垄断法的角度来说,平台经济领域的垄断问题还是要回归到现有法律的认定和分析层面,即是指平台企业作为经营者所实施的垄断行为,包括达成垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

 

  记者:结合《关于平台经济领域的反垄断指南》和相关法治实践,请您从不同角度谈谈当前平台经济反垄断的法律规制重点、难点、着力点在哪儿?

  答:2021年2月7日,国务院反垄断委员会公布实施的《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》),是对我国平台经济领域具体适用反垄断法的细化性的规则指引。《指南》以反垄断法为依据,强调平台经济领域的垄断行为应当适用反垄断法及有关配套法规、规章、指南等,释放出互联网平台不是反垄断法外之地的明确信号,并集中阐释了依据该法在平台经济领域反垄断的基本原则和具体规则。

  《指南》与反垄断法的结构高度契合,结合互联网特别是平台经济的特点,在考虑因素和分析方法等方面进行了一些更具针对性的细化规定,精准地体现了我国当前平台经济发展的特点和要求,无论在基本原则还是在具体规则上都有很多亮点。尤其是其中提出的“强化竞争分析和法律论证”“营造竞争有序开放包容发展环境”等方面非常重要,有利于澄清一些模糊认识或者不必要的担心,有利于实现我国平台经济领域反垄断中对竞争与创新的协调兼顾;另一方面,也及时回应了当前社会对“二选一”“大数据杀熟”“扼杀性并购”等问题的关切,增强了法律制度的可操作性和可预期性,有利于促进平台经济领域各类市场主体依法合规经营。《指南》为推动平台经济反垄断的发展,可以从以下几个方面着手。

  第一,在特殊情况下相关市场界定可以做模糊处理但不宜直接跳过。平台经济与传统经济有着较大不同,在平台经济领域反垄断分析中完全不进行相关市场界定,既缺乏理论上的支持,在国内外的执法司法实践中也尚无先例,可以不精确但不宜跳过。《指南》在第四条的最后规定:“在调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查,通常需要界定相关市场。”这有利于体现平台经济领域反垄断执法需遵循的保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力和维护各方合法利益的基本原则。此外,在强化平台经济领域反垄断的大背景下,还有利于打消人们的一些焦虑和误解,体现维护竞争与激励创新的平衡。

  第二,充分考虑平台本身的特点进行市场力量的评估。市场力量评估是平台经济领域反垄断法适用的基础性问题之一,在涉及平台上新出现的垄断行为的市场力量评估时缺乏既往的法律实施经验可以借鉴,《指南》在相关章节对此做了一定程度的探索,特别是第十一条关于市场支配地位的认定或者推定中,就考虑到了平台本身的特点,做了一定细化,值得点赞。

  第三,运用多种手段准确识别和认定算法共谋。平台垄断协议最具有典型特征的就是算法共谋,而识别算法共谋是一大难题。魔高一尺、道高一丈,《指南》提出了初步解决方案,即“认定平台经济领域协同行为,可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取,可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定,按照逻辑一致的间接证据,认定经营者对相关信息的知悉状况,以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为”。目前比较笼统,相信随着在今后的执法实践会不断丰富起来。

  第四,控制大型平台企业对创新型初创企业的无序并购。近年来,全球主要数字平台掀起了一股针对初创企业和新生企业的并购浪潮,引发各国反垄断执法机构的关注。《指南》第十九条明确规定当“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”,即便未达到规定的申报标准,国务院反垄断执法机构也会高度关注,并对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,将依法进行调查处理。这将有利于防止大型平台企业凭借资本优势无序扩张,扼杀处于成长期的创新企业。

  可以预见,《指南》的公布实施为加强平台经济领域反垄断监管提供了科学有效、针对性强的制度规则,有助于反垄断执法机构统一执法标准、提高执法透明度,有利于平台经营者、平台内经营者等各类市场主体深化对反垄断法的理解和认识,有效预防和降低法律风险,共同营造公平竞争的市场环境,最终必将推动我国平台经济领域反垄断执法的有效开展,从而推动我国平台经济的规范有序创新健康发展。

 

  记者:展望我国平台经济反垄断法律规制的发展前景,您有哪些意见建议?

  答:目前我国平台经济领域的垄断与竞争并存,垄断或限制竞争行为时有发生,需要坚持发展和规范并重的基本思路。对此,我的建议是:在继续进行秉持包容审慎理念的严格依法监管的同时,强化更具柔性的事前监管。通过给予互联网平台创新发展和必要的试错空间,来鼓励和促进创新。用科学、合理、专业的分析工具,重视个案中竞争损害及行为效率的分析,给予市场更多的空间和时间实现自我调节,而不能被一些非理性的舆论所误导。尤其要避免从不监管、松监管的极端,走向过严监管、过度监管的另一个极端,把握审慎这个“度”。同时,在互联网行业的相关涉嫌违法行为已有比较充分的表现、其危害性日益突出时,需要及时出手、精准执法,对各类市场主体一视同仁,维护公平竞争的市场环境。

  此外,在强化对平台垄断问题的事前监管方面,建议可采取以下两种方式:

  第一,加强数字市场调研与竞争评估。在事前开展市场调研与竞争评估,更利于反垄断执法机构把握数字市场的竞争动态,掌握平台企业涉嫌垄断的违法事实,从而有针对性地开展反垄断执法,将竞争损害降至最低。国外一些反垄断执法机构近年来频繁地针对数字市场及其细分领域开展市场调研,并发布竞争评估报告,指导下一阶段的监管与执法活动。我国反垄断法第九条明确规定的国务院反垄断委员会的职责中,就包括“组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告”,期待这一事前监管的利器能够更好地应用起来。

  第二,引入平台企业反垄断合规监管。通过制定发布反垄断(竞争)合规指南,能有效推进企业构建有效的反垄断合规,全面加强反垄断法的实施效果,增强企业自主推进高水平反垄断合规的积极性。我们可探索平台企业反垄断合规的监管与评价制度,对平台企业所做的合规努力给予一定激励,从而增进平台企业实施反垄断合规的动力和积极性,这对于缓解反垄断执法压力、培育优质的竞争文化具有重要作用。

  最后要说的是,平台经济领域反垄断的问题复杂,富有挑战性,没有现成成熟的国际经验可借鉴,这就要求我们从完善立法、加强执法司法以及改进合规倡导等方面共同发力,通过维护自由公平的市场竞争秩序,促进平台经济的健康发展和整个经济的高质量发展。

 

  采访手记

  平台经济反垄断,是我国当前法治实践领域热点中的热点,近半年来已有不少媒体对此类话题进行了连篇累牍的报道。
  与王先林教授沟通交流过程中,我逐渐了解到,平台不是某种声音所说——自家建的、想对谁开放就对谁开放,如果滥用支配地位实施“二选一”行为,就是平台经济垄断的一种表现,不仅直接损害了其他平台经营者(竞争者)和平台内经营者的交易机会和经济利益,而且也影响了消费者的选择机会和利益。随着平台竞争的加剧,这种垄断危害也日益显现,它违反了自由公平竞争的市场准则,扰乱了正常的市场竞争秩序,阻碍了资源和信息的自由流动,更违背了互联网开放共享的理念。
  国家对“二选一”等典型垄断行为的查处,表明我国对平台经济领域垄断行为的治理从政策宣示进入到实际操作阶段。从我国当前强化反垄断和防止资本无序扩张的政策背景来看,加强平台经济领域的反垄断既是应然的选择,也是必然的结果。
  处罚只是起点,而不是最终目的。平台经济反垄断治理的发展愿景之一,就是有利于我国社会主义市场经济的高质量发展。目前,我国平台经济反垄断法治建设,从立法、执法、司法和企业合规等各方面的引擎已经点火加速,不仅为我国经济社会高质量发展保驾护航,未来也将为全球反垄断治理提供“中国智慧”“中国方案”。

 

 

 

(原文链接:http://e.mzyfz.com/mag/paper_43547_22304.html

 

 

中心动态

Copyright © 2013 | 上海交通大学竞争法律与政策研究中心,沪交ICP备20121189

上海市徐汇区华山路1954号,上海交通大学凯原法学院竞争法律与政策研究中心(邮编 200030 E-mail: sjtucclp@126.com